Partiendo de la base de la eterna confusión entre los legos en Derecho de "guarda y custodia" vs "patria potestad", debemos centrarnos en diferenciar aquellos procesos de ruptura matrimonial con hijos menores o incapacitados que se desarrollan de mutuo acuerdo, los contenciosos o, en último lugar, aquellos en los que existe un precedente de malos tratos en el ámbito familiar o violencia de género.
Es estos últimos o en aquellos casos de familias desestructuradas en los que el mantenimiento de la patria potestad puede entrar en conflicto con la atribución de la guarda y custodia.
En todo caso, sirva como ejemplo que, de encontrarnos sumidos en un caso de violencia de género con una orden de alejamiento provisional dictada por un juez, ésta medida no será causa suficiente para eliminar la guarda y custodia del padre o la madre, por lo que mucho menos para eliminarle la patria potestad, supuesto este que se da en muy escasos supuestos.
A este respecto se pronuncia la Audiencia Provincial de Oviedo, según leemos en la Vanguardia " La Audiencia Provincial de Oviedo ha anulado una sentencia de un juzgado de primera instancia en la que se atribuía la guardia y custodia de un menor a su madre. El fallo reconoce la custodia compartida a pesar de que el padre tiene una orden de alejamiento de su exmujer por violencia de género.
El juez argumenta que las razones que llevaron en primera instancia a atribuir, en exclusiva, a la madre la guarda y custodia del hijo “carecen de la entidad suficiente”, a pesar de que el proceso de divorcio vino precedido de una denuncia de malos tratos presentada por la mujer contra el apelante. Una denuncia que dio lugar a la incoación de un proceso penal por violencia contra la mujer.
Todo apunta a que hablamos de un acontecimiento puntual en el marco de las tensiones por las que atravesaba la convivencia marital".
Lo que pretende el Tribunal, a simple vista, es evitar que en algunos y escasos casos la incoación de un procedimiento penal por violencia de género sea un cauce para evitar el otorgamiento de una custodia compartida, lo que nos lleva pensar y desear que esta resolución esté basada en un caso concreto pues, de lo contrario, supondría garantizar al maltratador/a la posibilidad de optar a la guarda y custodia de su hijo.
El análisis de los supuestos de hecho, de las características de la familia, del historial y, como siempre, los hechos probados, podrán delimitar el tipo de obligaciones paternofiliales que regirán la relación entre los excónyuges después de roto el vínculo matrimonial.
Alejandro López Sánchez.
Abogados en Betanzos.
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